2013年12月，全國人大常委、財經委副主任委員吳曉靈指出“《期貨法》應是一部統一調整商品期貨、金融期貨以及其他商品衍生品、金融衍生品市場的基本法。既調整場內衍生品市場，也調整場外衍生品市場，而不應只局限于場內期貨衍生品市場”。因此，需要對現有的法律法規進行梳理，對上述調整范圍的立法理由進行研究，確定我國《期貨法》或《衍生品法》調整范圍。

　　原有期貨立法調整范圍的演變及現狀

　　《期貨交易管理條例》與《證券法》的關系

　　2005年修訂的《證券法》增加的第二條第三款規定“證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規定”。該規定意味著將證券衍生品種的發行、交易，納入《證券法》的調整范圍。而證券衍生品外延較廣，包括契約型和證券型兩類，《證券法》未對“證券”、“證券衍生品”進行概括式界定，僅對“證券”進行了列舉，“證券衍生品”被列為“證券”的一種。

　　2012年修訂的《期貨交易管理條例》第二條規定的調整范圍為“商品期貨合約、金融期貨合約、其他期貨合約和期權合約”?！镀谪浗灰坠芾項l例》未將《證券法》作為立法根據，因此按照通常的立法理論，《期貨交易管理條例》并不屬于《證券法》“國務院依照本法的原則規定”。由于《證券法》的效力高于《期貨交易管理條例》，應優先適用。

　　中國金融期貨交易所上市的股指期貨為契約型證券衍生品，理應屬于《證券法》調整的“證券衍生品”。實際上，其被認定為金融期貨合約，由《期貨交易管理條例》調整。這導致了《證券法》和《期貨交易管理條例》沖突，也可能造成將來的《期貨法》與《證券法》的沖突。

　　因此，制定《期貨法》或《衍生品法》，需要界定《期貨法》或《衍生品法》與《證券法》調整范圍的邊界，明確“證券”與“期貨”的界限。同時要對《證券法》第二條第三款規定(“證券衍生品種發行、交易的管理辦法,由國務院依照本法的原則規定。” )進行修改，實現期貨及衍生品市場與證券市場法律之間的有效銜接。

　　《期貨交易管理條例》調整范圍的演變

　　1999年，《期貨交易管理暫行條例》第二條規定“從事期貨交易及其相關活動的，必須遵守本條例”。第四條規定“期貨交易必須在期貨交易所內進行。禁止不通過期貨交易所的場外期貨交易”。該規定在某種意義上承認了場外期貨交易的存在。

　　在附則第七十條規定“(一)"期貨交易"，是指在期貨交易所內集中買賣某種期貨合約的交易活動。(二)"期貨合約"，是指由期貨交易所統一制定的，規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量和質量商品的標準化合約。”顯然《期貨交易管理暫行條例》調整范圍為期貨交易所交易的期貨。

　　2007年頒布的《期貨交易管理條例》第二條、第四條明確規定了其調整范圍為“依法設立的期貨交易所或國務院期貨監督管理機構批準的其他交易場所進行”的“商品和金融期貨合約、期權合約”，取消了“場外期貨交易”的說法。但第八十九條(“任何機構或者市場，未經國務院期貨監督管理機構批準，采用集中交易方式進行標準化合約交易，同時采用以下交易機制或者具備以下交易機制特征之一的，為變相期貨交易。”)增加了“變相期貨交易”，實踐中引發了一些歧義。在附則第八十五條中界定了期貨合約、期權合約的含義。

　　2012年修改的《期貨交易管理條例》第二條、第四條明確規定了其調整范圍為在“期貨交易所、國務院批準的或者國務院期貨監督管理機構批準的其他期貨交易場所進行”的“商品期貨合約、金融期貨合約及其他期貨合約和期權合約”，并將附則中的“期貨合約”、“期權合約”納入第二條，明確其含義。同時取消了原第八十九條“變相期貨交易”說法。這實際上賦予了期貨交易所享有期貨交易的獨占權和壟斷權，在場外進行的所謂“期貨交易”不是真正的期貨交易。亦即新《期貨交易管理條例》調整范圍為“場內交易”的“商品期貨合約、金融期貨合約及其他期貨合約和期權合約”。

　　未來《期貨法》的調整范圍是延續新《期貨交易管理條例》的做法，還是將其擴大到所有類型的衍生品交易即既包括場內交易(期貨合約、期權合約)也包括場外交易衍生品(遠期、期貨、掉期和期權)需要進一步考慮。如果制定的《期貨法》僅調整場內交易的期貨合約、期權合約，可以延續《期貨交易管理條例》的做法，制定狹義的《期貨法》。如果制定的法律既要調整場內交易的期貨合約、期權合約，也要調整場外交易衍生品，則要制定廣義的《期貨法》或《衍生品法》，同時也應把我國現在存在的一些性質不清的大宗商品電子交易納入調整范圍。

　　《期貨法》或《衍生品法》立法的建議

　　把場外交易的衍生品納入《期貨法》或《衍生品法》的調整范圍需要解決以下幾個問題：

　　第一，場內交易和場外交易的衍生品在合約內容、市場結構、交易機制、風險管理、清算等方面存在比較大的差異。

　　在清算方面，美國《多德—弗蘭克法案》將場外交易強制場內清算。在國內，場外交易還沒有建立相應的機制，來代替場內交易中交易所作為中央對手方承擔履約擔保和清算職能。2009年11月成立的上海清算所業務僅限于銀行間的現券、外匯及票據的中央清算，一直無場外衍生產品的中央清算。經中國人民銀行批準,自2014年1月2日起,上海清算所試行開展人民幣利率互換集中清算業務。

　　因此，如何概括總結衍生品場內交易與場外交易的共性問題是需要解決的，只有具備共性的問題才可以在一部法律中進行調整，才能實現同一部法律調整范圍、調整方式的統一性和規范內容一致性。如果僅對場外交易進行原則性規定，則其至具有宣示性作用，其他內容只能進行授權性立法，制定出來的內容會游離于制定的《期貨法》或《衍生品法》。當然，對場外交易進行原則性規定，這既是出于對場外市場參與者商業秘密保護的考慮，也可以為期貨及衍生品市場未來業務創新留足空間。

　　第二，需要考慮《期貨法》的篇章結構問題。并非所有的場外交易產品都能轉化為典型的場內交易的衍生品，《期貨交易管理條例》是按照調整場內交易期貨合約設計的，甚至也沒有給期權合約上市留下足夠的發展空間。因此，如果把場外交易的衍生品納入《期貨法》或《衍生品法》調整范圍，必須對《期貨法》或《衍生品法》篇章結構精心設計，不能沿用《期貨交易管理條例》的做法。

　　第三，衍生產品處于不斷發展變化之中，不斷有新的形態出現，但現有的認知水平和立法技術還難以對衍生品進行法律意義上的界定，尤其是進行概括式界定?，F有衍生品的概念多來自于金融學、經濟學，國際社會鮮有立法上的概念出現。因此，究竟是采取列舉方式描述，還是采取概括方式界定其本質需要研究。我們認為，可以采取“列舉式+兜底”的模式對衍生品進行界定，使衍生品含義具有開放性，為期貨及衍生品市場發展預留空間，使《期貨法》或《衍生品法》不須頻繁修改，以保持其穩定性和權威性。

　　第四，《期貨法》或《衍生品法》的制定必需考慮我國的實際情況需要。立法過程中，需要對由中國人民銀行及外匯管理局監管的貨幣遠期交易、掉期交易和外匯期權業務規則;上海黃金交易所交易的延期交易品種及中遠期交易品種業務規則;銀監會監管的銀行業金融衍生產品交易業務規則;中國銀行[-0.40% 資金 研報]間市場交易商協會自律監管的銀行間市場金融衍生產品交易規則進行梳理。同時，亦可能需要對基于機構監管的金融業“一行三會”的監管格局職能進行調整，使金融監管更加適合期貨及衍生品市場發展的需要。

　　第五，如果把場外交易納入《期貨法》或《衍生品法》調整范圍，還需考慮如何建立與國際衍生金融交易合約的協調機制。國際衍生品市場最具代表性和權威性的全球性組織——國際掉期與衍生品協會(下稱ISDA)，頒布了適用于絕大多數場外衍生產品的標準化協議。理論上，雖然ISDA對衍生金融交易并沒有強制性的約束作用，本身也未被賦予任何實施監管的權利，但是ISDA主協議所體現的觀點和意見已日漸成為場外衍生市場的主導聲音，在一定程度上影響了各國或地區對衍生金融交易的立法和監管。因此，《期貨法》或《衍生品法》必須建立相應的機制，跟蹤ISDA示范性法律文件最新進展。

　　總之，確定《期貨法》的調整范圍，要把握《期貨法》制定以及《證券法》修改的契機，明確場外衍生品是否屬于《期貨法》或《衍生品法》調整范圍這一核心問題。場外衍生品一旦納入調整范圍，則需要按照衍生品的合約內容、市場結構、交易機制、風險管理，設定不同的制度，形成合理的篇章結構;需要對已有的場外衍生品交易規則進行梳理，建立與國際衍生金融交易合約的協調機制;需要對處于不斷發展變化衍生產品發展預留空間。
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